Cómo entender la vigencia de la ley en el Perú

Escribe Fernando O'Phelan

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1.- CÓMO EMPEZÓ LA HISTORIA.

En una pequeña ciudad de New Port, cerca de Boston, un señor interesado en colocar negocios en Perú me cito luego de una feria internacional donde se había colocado un stand sobre nuestro país.

Además de pasear y contarme sobre sus negocios, me hizo dos comentarios: El primero sobre su amistad con gente en el Departamento de Estado, es decir burócratas para los cuales un país equivale a tres diskettes, dos files y muchos papers, refiriéndome que había querido averiguar lo mas que se podía sobre Perú.

Lo segundo fue una pregunta directa: ¿Como me puedes hacer entender el funcionamiento de la ley en el Perú? El asunto se tornó interesante. Casi una década después de aquella anécdota puede intentar una primera respuesta.

En cuestión de segundos vi las imágenes de Raúl Ferrero en la calle con el chorro de agua, la sorpresa legislativa sobre la banca privada perpetrada por Alan García en el Congreso un 28 de julio, el disolver, disolver de Fujimori, las acciones de amparo al granel, el cd rom con las leyes peruanas, las pantallas de computadoras en el antiguo local del ministerio de educación, la calle Azangaro y su jungla de falsificaciones. Veo los fallos del Tribunal constitucional en el tema de las pensiones privilegiadas. Veo a los jueces tratando de mirar a la ley como una arma de un solo lado, sin esfuerzo por mejorar, en la mayoría de los casos, la calidad de sus sentencias. Veo a algunos jueces anticorrupción teñidos en algunos casos de ideología y venganza.

Todo eso aparecía de un lado, y del otro: las imágenes en los videos de Promperú, los jóvenes tecnócratas de Indecopi, el data show sin mostrar de Hugo Sivina y los cuadros encima de las paredes de vidrio en el Estudio Echecopar.

Así que decidí crearle una historia. Aquí va:

2.- DERECHO Y MORAL

Según Stuart Mill la única razón para limitar la libertad de una persona es la probabilidad de que esta, con su actuación, cause un daño a otra persona. En ningún caso basta que el acto perjudique al agente o que sea inmoral.

Esto plantea pues los problemas entre derecho y moral. Para los utilitaristas, me considero entre ellos, hay independencia entre derecho y moral, hay además la importancia del significado del vocabulario del derecho y la idea del derecho como un mandato y un hábito de obediencia.

El derecho es el mandato de las autoridades de la colectividad no sometidas a ninguna otra autoridad. Toledo prepara una orden, una ley, le obedecemos porque asumimos que el no esta sometido a otra institución civil o militar.

Volvamos a recordarlo: no importa que las normas que confieren derechos sean justas o moralmente buenas. Su mérito o demérito depende de como estén distribuidos los derechos en la sociedad y de su objeto. Pero depende también sobre como lo entiende el juez.

El juez no es una maquina a la que se pone dos soles y sale una Coca Cola. Es cierto que a veces sale una botella con un contenido de mala calidad, pero ¿por que? Un juez por ser formalista puede abusar de su lógica. Dice Hart que este error consiste en dar a algún término general una interpretación cerrada a los valores y consecuencias sociales o una interpretación que, por alguna otra razón, es torpe o no cuenta con la aceptación de la crítica.

Los jueces a veces, y nosotros también, estamos en zonas de penumbra cuando vemos la ley, por lo que nos resulta mas fácil no averiguar y agilizar el asunto de cualquier forma, o mejor dicho "que se encargue el abogado".

Cuando se es un comerciante o un empresario o un tecnócrata corporativo solemos impugnar leyes que asignan derechos ciudadanos genéricos, que no nos son tangibles o convertibles en dinero: Esas leyes cargadas de moral ciudadana nos importa un penauts. Sin embargo cuando el fenómeno del niño nos ataca no impugnamos pedidos al Estado de créditos preferenciales por razones de moral mercantilista. Al contrario, somos los primeros en hacer el coro rogatorio.

Dice Hart que mientras no sobrevengan cambios radicales, esas normas son tan fundamentales que si no estuvieran contenidas en un ordenamiento jurídico, no tendría sentido la posesión de otras (como prohibir el asesinato o lo que ya se discute no prohibir el consumo de drogas). Mientras algunas cosas no cambien, incluido la idea de soberanía estatal, o derechos de propiedad intelectual o las trasferencias virtuales de negocios futuros las cosas son así. Y es que en el fondo hay principios generales que nos impiden tratar al derecho como si fuera un tema moralmente neutral. Por ejemplo esos principios de objetividad e imparcialidad en la justicia procesal.

3.- MODELOS PARA ENTENDER EL HILO CONDUCTOR.

Para entender la vigencia sde la ley en el Perú hay que encontrar un hilo conductor entre la generación de la norma jurídica, de la ley como tal, el proceso en el cual esa ley se convierte en aplicable o mejor dicho el proceso mediante el cual se ejecuta ese mandato en la realidad y finalmente el resultado económico que la producción y la ejecución de la ley involucra.

Así como existen modelos de simulación en la econometría también existen modelos o teorías que ayudan a entender qué escenarios son los posibles con la ley "x", el proceso "y" y el resultado" z". Eso da un paisaje que a veces no nos puede gustar.

Por ejemplo: una constitución que facilita la expropiación, un mecanismo interno del poder ejecutivo que convierte a las expropiaciones en mecanismos ágiles y automáticos y un resultado económico que significa la entrega de bonos o instrumentos poco rentables: el escenario es desastroso.

Otro caso: una ley que facilita la emisión de adrs, un proceso de toma de decisiones que involucra las instancias públicas y privadas para que la empresa Acme-Cuzco cumpla con los requisitos del NYSE, y finalmente la medición de resultados previo road show de soporte. Allí las cosas son más sugestivas, salvo que la ciencia política nos haga una mala jugada y un futuro, no deseado, 95% de desaprobación a Toledo se transmita por el ciberespacio más rápido y más leído que el Dow Jones.

Este hilo conductor no ocurre en la ciudad de Robocop, ocurre aquí en la Lima con ambulantes reubicándose cada rato y con el informe de la Comisión de la Verdad en salmuera. Aquí donde los individuos son iguales que en New Port o Bangkok, aunque sean chinos bajo la nueva ley y por lo tanto bajo el nuevo escenario.

Todos los individuos actúan racionalmente para maximizar sus preferencias, eso es el rational choice. Cuando esta lógica inunda a los tecnócratas de Indecopi, la Reforma Judicial o la Sunat el asunto entra al terreno de la teoría de elección publica (que es simplemente el estudio económico de la adopción de decisiones que pertenecen a situaciones de no mercado).

Si uno quiere entender la ley ya sea la de Carlos Ferrero o la de Raúl Diez Canseco hay que utilizar la teoría positiva del public choice. Esta explica como las entidades políticas o burocráticas se comportan realmente, en el supuesto que los actores mencionados son ‘maximizadores’ de su interés propio en relación con algo.

Los modelos que miran a los tecnócratas intentan describir el comportamiento global de los burócratas, el tamaño de los presupuestos, las interrelaciones existentes dentro de la burocracia, los grupos de interés especial y la propia producción normativa.

En los Rafael Rey y Javier Diez Canseco (propiamente encasillados en el modelo de legisladores) hay factores como votos, poder e ingreso político que cuentan en la función de utilidad de esos legisladores: declarar a favor o en contra de una ley que obliga a los estudiantes de derechos de lima a viajar a provincias o votar a favor o en contra de la ley que privatiza servicios del seguro social puede acarrear problemas con toda una población.

Cuando uno conversa con un funcionario que debe preparar un reglamento que afectara la industria o rama comercial en la que me encamino como turismo o pesca uno no debe olvidar que hay factores como poder, prestigio, seguridad en el empleo, sueldo futuro y condiciones de trabajo que entran en la función de utilidad de este tecnócrata que en este mundo de corporaciones koreanas, chilenas, mexicanas y peruvian inc también resulta aplicable.

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fernandoophelan@yahoo.com.mx