Sunat se pronuncia en contra del arbitraje

Escribe Gerardo Barraza / agenciaperu.com

La Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat) no estaría de acuerdo con el procedimiento arbitral al que ha sido sometido la divergencia tributaria entre el Estado peruano y las empresas eléctricas Edelnor y Luz del Sur.

En el mismo documento en el que ratifica su determinación de cobrar los impuestos a ambas compañías trascendió que el ente tributario se habría pronunciado en contra del arbitraje.

Su argumentación se sustentaría en el hecho que la propia Sunat no es parte del convenio de estabilidad tributaria ya que este acuerdo fue firmado entre las empresas eléctricas y la Comisión Nacional de Inversión y Tecnología Extranjera (Conite) en representación del Estado.

En esta resolución la Sunat afirmaría que el sometimiento a un proceso arbitral que el Estado realiza como mecanismo de garantía de inversiones no implican la alineación de la competencia de las entidades públicas, menos aún cuando aquellas dotadas de personería jurídica propia no son parte del convenio.

También argumentaría que la propia Ley General de Arbitraje (No. 26572) ha excluido expresamente de su competencia aquellas directamente vinculadas a las atribuciones o funciones de imperio del Estado como es el caso del cobro de impuestos.

En ese sentido la autoridad tributaria afirmaría que no existe causal válida para que se abstenga de su competencia en este litigio.

Este pronunciamiento coincidiría con el que en su momento tuvo la Comisión de Fiscalización y de Delitos Económicos y Tributarios del Congreso quien también consideró que la vía arbitral no es la correcta para resolver esta controversia puesto que el Estado estaría abdicando de su facultad de cobrar soberanamente tributos.

El último viernes por la noche el tribunal arbitral, presidido por el abogado Jorge Avendaño, se pronunció sobre la divergencia y determinó que Edelnor no está obligada a cancelar la acotación tributaria de la Sunat.

Las empresas eléctricas esperaban este fallo por cuanto el representante del Estado en estos contratos, la Conite, ya había tomado posición en este asunto renunciando a los derechos del fisco en beneficio de las empresas eléctricas.

El 28 de junio del 2001 en comunicación dirigida al viceministro de Economía de entonces, Javier Abugattas, la Conite expresó su opinión en el sentido que tenía vigencia la aplicación de los contratos de estabilidad tributaria en lo referido al régimen de doble depreciación.

RATIFICA ACOTACIÓN

En línea con su pronunciamiento sobre el arbitraje, la Intendencia Nacional de Principales Contribuyentes de la Sunat reiteró el último 9 de noviembre su determinación de cobrar la deuda que mantienen las empresas eléctricas Luz del Sur y Edelnor por la aplicación indebida de los contratos de estabilidad tributaria.

En el caso de Luz del Sur declaró infundado el reclamo de la empresa y por la acotación tributaria de 1999 insiste en cobrarle una deuda de S/. 62.5 millones, actualizada al 31 de octubre último considerando principal, intereses y multas.

En el caso de Edelnor ordenó seguir con la cobranza de la deuda tributaria contraída por esta empresa en 1999 por S/.19.3 millones, incluyendo principal, intereses y multas.

En total la Sunat está exigiendo el pago de S/ 81 millones a ambas empresas.

AL TRIBUNAL FISCAL

Según el marco legal vigente, después que la Sunat presentó su primera acotación, en julio del 2000, las empresas apelaron.

Lo determinación de la Sunat del 9 de noviembre es la respuesta a este reclamo, ratificando en todas sus partes su dictamen anterior en el sentido que ambas empresas tienen una deuda con el fisco por una indebida aplicación de un beneficio tributario.

Lo que corresponde ahora a las empresas eléctricas, es presentar su reclamo al Tribunal Fiscal, para agotar la vía administrativa.

"Así lo señala la ley marco de la inversión privada (D.L.757) que en su artículo 16 precisa que las empresas tienen el derecho, en vía de impugnación, acudir al Tribunal Fiscal para superar sus divergencias tributarias con el Estado" recuerda el ex Superintendente Tributario, Luis Alberto Arias.

BENEFICIO DE LA "DOBLE DEPRECIACIÓN"

Como se recuerda uno de los puntos medulares de la controversia entre las eléctricas y la Sunat es la aplicación del beneficio de la "doble depreciación" para reducir el pago del impuesto a la renta amparándose en los contratos de estabilidad tributaria suscritos por estas empresas y el Estado peruano.

Según la legislación tributaria los contratos de estabilidad tributaria deben especificar que normas forman parte del acuerdo. Así lo señala el D.S. 162.
En el caso específico del beneficio de la "doble depreciación" este mecanismo no esta considerado en los contratos, por lo tanto no deberían considerarse, anota Arias.

Por lo demás el ex Superintendente afirma que los contratos no estabilizaron para las empresas el beneficio de la doble tributación por cuánto el reglamento de este mecanismo recién fue promulgado en una fecha posterior a la firma de los acuerdos.

Los convenios entre el Estado (representado por CONITE) las empresas eléctricas fueron suscritos el 18 de agosto de 1994. El decreto supremo (D.S. 120-94-EF) que reglamentó el beneficio de la doble depreciación (Ley 26283) recién fue promulgado el 19 de setiembre de 1994, es decir un mes más tarde de la firma de los contratos de estabilidad.

PRIMERA ACOTACIÓN

Cuando Arias estuvo al frente de la Sunat, la Intendencia Nacional Jurídica acotó tributariamente a las empresas eléctricas durante el período 1996-1999. En su informe del 19 de julio del 2000, la Sunat determinó que entre 1996 y 1998 estas empresas se habían ajustado a ley, beneficiándose correctamente de la doble depreciación. En ese período tanto Luz del Sur como Edelnor, en mérito a los contratos de estabilidad tributaria, habrían dejado de pagar al fisco por impuesto a la renta aproximadamente S/. 170 millones. "El Estado ya renuncio a cobrar estos impuestos, ya respetó las reglas de juego" recuerda Arias.

¿Por qué entre 1996 y 1998 si les correspondía el beneficio de la doble depreciación si este mecanismo no estaba estabilizado por los contratos? Arias sostiene que el D.S. 757 señala que si bien esta norma no estaba estabilizada, las empresas sí podían acogerse a este beneficio como cualquier contribuyente.

Pero el informe de la Sunat también señaló que este beneficio no podía extenderse a 1999 ya que ese año el mecanismo de la doble depreciación dejó de estar vigente para todos los contribuyentes. La Ley 26283 y su reglamento, legislado por el D.S. 120-94-EF, sólo tuvo vigencia entre 1994 y el 31 de diciembre de 1998. De allí para adelante no fue renovado, por lo que no correspondía su aplicación.

En esa óptica, la Sunat acotó a ambas empresas y determinó que por la aplicación indebida del beneficio de la doble tributación y los contratos de estabilidad tributaria habían dejado de pagar, en ese momento, alrededor de S/.61 millones. En el caso de Luz del Sur la deuda ascendía a S/. 41 millones y en el caso de Edelnor aproximadamente S/.20 millones.

Allí empezaron las dificultades. Las empresas eléctricas protestaron. Señalaron que se estaban vulnerando los contratos de estabilidad tributaria por lo que anunciaron que solicitarían un arbitraje mientras continuaban utilizando la vía administrativa.

REVALUANDO

Cuándo una empresa revalúa sus activos, este mayor valor lo utiliza para reducir el monto del pago del impuesto a la renta. A mayor revaluación, menos impuestos. Así ocurrió con Luz del Sur y Edelnor, que para beneficiarse de este mecanismo de doble depreciación se fusionaron respectivamente de EdeCañete y EdeChancay respectivamente.

En el caso de Luz del Sur, antes de fusionarse con EdeCañete, tiene activos por S/.294 millones. Luego de fusionarse la empresa fue revaluada en S/.671 millones, colocando como nuevos activos que ya tenían varios años de vida útil. La ley se lo permitía.

Lo mismo sucedió con Edelnor. Esta empresa, antes de fusionarse, tenía un valor de activos de S/.292 millones. Después de la fusión con EdeChancay, la empresa fue revaluada en S/.872 millones. Como era lógico, con este elevado valor de activos podían pagar menos impuesto a la renta.

En general casi todas las empresas que se fusionaron lo hicieron no para ganar sinergias ni avanzar en competitividad, sino para revaluar sus activos y aplicar el mecanismo de la doble depreciación para pagar menos impuesto a la renta. Una suerte de "ingenuidad" estatal que se dejó hacer goles por la "huacha" sin ruborizarse.

De hecho, el Fondo Monetario Internacional en un sorprendente informe al que agenciaperú.com tuvo acceso, reconoce que las fusiones amparadas en los contratos de estabilidad jurídica constituyeron un mecanismo para eludir pago de impuesto a la renta (Racionalización del Sistema Tributario. Departamento de Finanzas Públicas. FMI. Octubre de 2000).

Pero esta fiesta fiscal terminó el 31 de diciembre de 1998 cuando dejó de tener vigencia el marco legal que permitió este carnaval tributario.

De hecho, esta farra tributaria tuvo un costo fiscal en la recaudación del impuesto a la renta. Entre 1996 y el 2000 los ingresos generados por este impuesto cayeron de 3.6% a 2.7% del PBI, casi 1% de PBI o US$ 550 millones.

En el caso específico de las dos empresas eléctricas mencionadas, como los contratos de estabilidad tienen vigencia hasta el 2004, se calcula que tienen previsto dejar de pagar hasta ese año alrededor de S/.300 millones. Por el momento ya se habrían beneficiado, legalmente, con un ahorro de S/.170 millones en el pago del impuesto a la renta.

CONTRATOS Y FMI

En el mismo documento citado el Fondo Monetario dice que ya no son necesarios los contratos de estabilidad tributarios.

Los contratos de estabilidad tributaria tuvieron sentido en otro contexto, en la realidad peruana de fines de los 80 en las que afrontábamos un proceso hiperinflacionario y el terrorismo aún era un peligro.

Pero ese contexto cambio en el primer quinquenio de los años 90. Se estabilizó la economía y el peligro terrorista dejo de ser tal. Ahora ya no tienen sentido.
Por lo demás otros países que también utilizaron estos contratos aplicaron a los beneficiarios una prima o el pago de un derecho para beneficiarse de esta estabilización tributaria. Chile, por ejemplo, cobró 7% del impuesto a la renta; Colombia 2%. En el caso peruano el beneficio fue otorgado sin ninguna prima.
En el año 2000, a fines del gobierno de Fujimori, Arias recuerda que se estableció el pago de una prima de 2% para aquellas empresas que querían firmar con el Estado un contrato de estabilidad tributaria.

Pero en el paquete de normas tributarias aprobadas durante la presentación en el Congreso del Gabinete Dañino se eliminó la obligación de pagar una prima con lo que "otra vez se ha abierto la puerta para firmar nuevos contratos de estabilidad tributaria", afirma Arias.

También en lo relacionado al denominado mecanismo de "arrastre de pérdidas" se han producido lamentables retrocesos en la legislación tributaria, según el ex superintendente. Antes se señalaba que se podía aplicar este beneficio a partir de los cuatro años siguientes después de solicitado este beneficio. Sólo ahora, cuatro años después del primero, se reciben utilidades.

"En lugar de avanzar en la dirección correcta, se está retrocediendo, sobre todo en lo que se refiere al impuesto a la renta", dice Arias.

Si el propio Fondo Monetario recomienda la "no renovación de convenios de estabilidad tributaria vencidos y suspensión de la celebración de nuevos convenios", llama la atención que el gobierno al parecer no tenga mucha voluntad para tomar en cuenta esta sugerencia técnica.

¿TODAS EN LO MISMO?

Algunos sectores afirman que, de ejecutarse el cobro de esta deuda tributaria, inmediatamente cientos de empresas beneficiadas de estos contratos de estabilidad jurídica seguirían el mismo camino.

Arias asegura que esto no es así: "Casi todas las empresas han respetado que el beneficio sólo regía hasta 1998. Sólo las empresas eléctricas quieren beneficiarse indebidamente de este mecanismo hasta el 2004, fecha en que vencen sus contratos de estabilidad".